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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-86400-46.2009.5.09.0965 - FASE ATUAL: E-ED
C/J PROC. Nº TST-AIRR-86440-28.2009.5.09.0965

PROCESSO Nº TST-RR-86400-46.2009.5.09.0965 - FASE ATUAL: E-ED
C/J PROC. Nº TST-AIRR-86440-28.2009.5.09.0965

A C Ó R D Ã O
SBDI-1
GMHSP/MV/sk/ems

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO – TEMPO DESPENDIDO COM ATIVIDADES PESSOAIS. Depreende-se da lei e da jurisprudência que é tempo de serviço aquele em que o empregado, mesmo que não esteja trabalhando, encontra-se à disposição do empregador, pois, não obstante esteja trocando uniforme, tomando café, ou exercendo atividades outras que não tenham relação com a sua função, pode, a qualquer momento, ver-se compelido a obedecer ao chamado do seu empregador, configurando-se, portanto, tempo à disposição da empresa, mesmo, ressalte-se, não havendo exigência de que o uso do tempo utilizado pelo trabalhador antes ou após a sua jornada diária, registrados no cartão de ponto, seja usado exclusivamente para o exercício das suas funções na empresa. Sendo assim, registrados nos cartões de ponto minutos residuais em número superior a cinco, pertinentes se mostram as alegações do reclamante pretendendo a aplicação da Súmula 336 do TST, tendo em vista que a presunção legal é a de que o empregado estava à disposição do empregador, tempo contado, portanto, como de serviço. Recurso de embargos conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-86400-46.2009.5.09.0965, em que é Embargante LEONEL ALBERTO JOSÉ QUINTANA e Embargada VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA.

A e. 5ª Turma desta c. Corte, por meio do v. acórdão às fls. 149-153, complementado às fls. 161-162, entre outros temas, não conheceu do recurso de revista do reclamante quanto aos minutos residuais.
Contra essa decisão, o reclamante interpõe recurso de embargos, às fls. 164-170. Denuncia violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 4º da CLT; contrariedade aos termos da Súmula 366 do TST e colaciona jurisprudência.
Foi aduzida impugnação, às fls. 202-208, não sendo hipótese de remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos gerais referentes a tempestividade (fls. 163 e 164), representação (fl. 7), passo à análise dos específicos do apelo.

1 – CONHECIMENTO
1.1 – HORAS EXTRAS - MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO – TEMPO DESPENDIDO COM ATIVIDADES PESSOAIS
A e. 5ª Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante, no tema em epígrafe, valendo-se da seguinte fundamentação:
"O Tribunal Regional assim decidiu:

‘O Recorrente assevera que a r. sentença estaria contrária à disposição da Súmula  366/TST, pois esta não exclui da contagem do tempo à disposição do empregador aquele gasto com troca de uniforme e café. Assim, requer que todo o tempo constante dos controles de ponto, que segundo a parte ultrapassaria 50 minutos antes do início da jornada e 15 após a mesma, seja considerado como tempo efetivo à disposição do empregador e, de consequência, remunerado (fl. 59-v).
Consta em sentença que o Reclamante, por comodidade, preferia utilizar o transporte fornecido pela empregadora e, assim, chegava ao local de trabalho antes da jornada formal, registrando o cartão-ponto que se localiza na entrada do estabelecimento. Após, trocava de uniforme, fazia lanche, poderia fazer ginástica laboral, tempo sem trabalho, conforme confirmado pela testemunha.  Dado não se tratar de local de difícil acesso ou ausência de transporte coletivo público, a conclusão do Juízo é que o empregado optava pelas facilidades e comodidades oferecidas pela Reclamada (fl. 53).
Incensurável a sentença.
Esta Turma perfilha do entendimento de que o tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, dentro das dependências da empresa, por determinação desta, considera-se tempo à disposição do empregador, devendo ser remunerado como extraordinário quando implicar extrapolação da jornada de trabalho diária.
Porém, no caso presente, o que se verifica  é que embora obrigatório o uso de uniforme, o empregado poderia vir de casa vestido e o café era uma faculdade, benefício dado pela empresa.
Corrobora tal entendimento o depoimento do Reclamante no sentido de que (fl. 44, grifei):
01) chegava na empresa por volta das 14h, utilizando-se de ônibus fornecido pela ré; 02) anotava o cartão-ponto já na portaria, tomava café e ia para o setor de trabalho, onde ficava aguardando o encerramento do turno anterior ou verificando os materiais quando era o primeiro turno; 03) comparecia na empresa já uniformizado; 04) no final do contrato de trabalho, cerca de 5 anos antes do término, passou a existir ginástica laboral, que não era obrigatória e o autor não fazia muito, pois já tivera afastamento em virtude de doença do trabalho;  (...) 06) na saída, quando terminava o turno, já saía direto para o ônibus, batendo o cartão-ponto na catraca, não podendo "enrolar" muito senão perdia o ônibus
Assim, considerando que o tempo à disposição do empregador é aquele em que o empregado efetivamente fica aguardando ordens deste ou mesmo no exercício de determinada atividade relacionada ao contrato de trabalho, tal tempo não  deve ser considerado como à disposição do empregador, já que se refere à liberalidade do empregado de se trocar e tomar café no estabelecimento da empregadora.
MANTENHO." (fls. 100v-101)

O reclamante sustenta que todos os minutos que antecedem ou sucedem à jornada, devidamente consignados nos cartões-de-ponto, devem ser pagos como horas extras, nos termos da Súmula nº 366 do Tribunal Superior do Trabalho.
Sem razão.
O contrato de trabalho é um contrato realidade, pelo qual a ficção jurídica deve ser deixada de lado em detrimento dos fatos que pronunciam a relação laboral. Na hipótese, a prova coligida aos autos permitiu ao julgador concluir que, não obstante a marcação de minutos antes e após a jornada de trabalho nos cartões de ponto, o empregado não estava efetivamente à disposição do empregado e sim praticando atividades que revertiam em seu próprio proveito como, v.g., tomar café da manhã. Tal conclusão foi robustecida da oitiva do próprio reclamante e ‘conforme depoimento confirmado pela testemunha’. Nesse caso, como o empregado não estava à disposição da empresa – no plano da realidade -, não há que se falar em pagamento de horas extras pela minutos residuais, uma vez que revertiam em comodidades em proveito do próprio trabalhador. Tratou-se de valoração da provas segundo o princípio da livre convicção motivada, conforme autorização do artigo 131, do Código de Processo Civil.
Não conheço." (fls. 150-151v.))

Contra essa decisão, o reclamante opôs embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, nos seguintes termos:
"O reclamante opõe embargos de declaração ao acórdão proferido, aduzindo ter havido omissão, uma vez que esse reconheceu os elastecimentos dos minutos residuais mas entendeu que o autor não estava à disposição do empregador, entretanto ‘nada mencionou quanto ao aspecto  suscitado no recurso de revista de que a Súmula 366 do TST não realiza qualquer restrição quanto ao registro e ponto ou mesmo quanto à disponibilidade do período, mas enfatiza o registro de ponto como fato gerador do direito aos minutos consignados antes e depois da jornada regulamentar.’
Sem razão.
Ainda que a Súmula 366 não realize qualquer tipo de restrição quanto ao registro de ponto ou quanto à disponibilidade do período, há que se entender que a orientação ali estampada não traduz uma presunção absoluta de veracidade de jornada. Nesse sentido, já restou claro no acórdão embargado que o ‘contrato do trabalho é um contrato realidade e a ficção jurídica deve ser deixada de lado dos fatos que pronunciam a relação laboral.’ Sendo assim, verificando-se que o empregado não estava efetivamente à disposição do empregador no plano da realidade, não há que se falar em aplicabilidade cega do verbete jurisprudencial que, se de um lado pretendeu a proteção do trabalhador que aguarda para marcar o ponto, de outro não pode dar azo a situações de flagrante injustiça contra o empregador.
Com efeito, nos termos do artigo 897-A da CLT, os embargos declaratórios cabem tão-somente quando houver obscuridade ou contradição no acórdão, for omitido ponto sobre o qual o Tribunal devia pronunciar-se ou houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso - hipóteses que não se configuram no presente caso.
Assinala-se, ainda, que o vício que o Embargante entende haver no acórdão somente poderia caracterizar error in iudicando, passível de modificação apenas por recurso próprio.
Logo, não havendo qualquer dos vícios especificados no artigo 897-A da CLT e não sendo o presente recurso expediente para a parte manifestar seu inconformismo a respeito da decisão proferida, rejeito os embargos declaratórios.
Rejeito."

No recurso de embargos, o reclamante sustenta que, de acordo com a Súmula 366 do TST, o tempo despendido com a troca de uniforme e café, consignados nos cartões de ponto, é tempo à disposição do empregador.
Ressalta que a Súmula 366 do TST não faz qualquer restrição quanto ao registro do ponto, pois apenas enfatiza, como fato gerador do pagamento dos minutos residuais, a anotação do ponto, independentemente das atividades realizadas nesse lapso temporal.
Colaciona jurisprudência e denuncia ofensa aos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 4º da CLT.
Vejamos.
O recurso de embargos interposto na vigência da Lei 11.496/07 é incabível por violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal. Assim, não se há falar em ofensa aos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 4º da CLT.
Outrossim, as decisões proferidas anteriormente (sentença, acórdão regional e acórdão revisando) entenderam que os minutos excedentes à jornada normal de trabalho utilizados para trocar roupa, tomar café ou mesmo para participar da ginástica laboral, ou seja, atividades pessoais, não configuram tempo à disposição do empregador.
O art. 4º da CLT leciona: "Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada."
A Súmula 366 do TST dispõe: "CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal".
E a Orientação Jurisprudencial 326 da SBDI-1 do TST, que resultou na edição da Súmula 366 do TST, preconizava: "O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária".
Depreende-se, portanto, que tanto o legislador, quanto o aplicador da lei, pretendeu conferir como tempo de serviço aquele em que o empregado, mesmo que não esteja trabalhando, encontre-se à disposição do empregador, pois, não obstante esteja trocando uniforme, tomando café, ou exercendo atividades outras que não tenham relação com a sua função, pode, a qualquer momento, ver-se compelido a obedecer ao chamado do seu empregador, configurando-se, portanto, tempo à disposição da empresa, mesmo, ressalte-se, não havendo exigência de que o uso do tempo utilizado pelo trabalhador antes ou após a sua jornada diária, registrados no cartão de ponto, seja usado exclusivamente para o exercício das suas funções na empresa. 
Sendo assim, registrados nos cartões de ponto minutos residuais em número superior a cinco, pertinentes se mostram as alegações do reclamante pretendendo a aplicação do verbete em tela, tendo em vista que a presunção legal é a de que o empregado estava à disposição do empregador, tempo contado, portanto, como de serviço. 
Dessa forma, a v. decisão regional contraria os termos da Súmula nº 366 do TST.
Conheço.

2 – CONHECIMENTO
2.1 – HORAS EXTRAS - MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO – TEMPO DESPENDIDO COM ATIVIDADES PESSOAIS
Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula 366 do TST, o seu provimento se impõe.
Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso de revista, para condenar a reclamada a pagar, como extras, os minutos que antecederem e sucederem a jornada diária do reclamante, nos termos da Súmula 366 do TST.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por contrariedade à Súmula 366 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada a pagar, como extras, os minutos que antecederem e sucederem a jornada diária do reclamante, nos termos da Súmula 366 do TST.
Brasília, 28 de abril de 2011.

Horácio Raymundo de Senna Pires
Ministro Relator